正在审议的《人口与计划生育法修正案》(草案)新增规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎;禁止以任何形式实施代孕。”对此，多名全国人大常委会委员建议，对于代孕不应一棒子打死，“禁止代孕”可改为“规范代孕”。

　　代孕的官方态度，最早见于原卫生部2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，其第三条明确规定：“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”卫生部相关人士也反复强调：“代孕技术的实施具有严重的社会危害性，涉及社会、道德、法律等一系列问题，与现行的法律、法规、伦理和社会道德相违背。我国明令禁止任何形式的代孕技术。卫生行政部门将严肃查处任何非法实施代孕技术的医疗机构和医务人员。”

　　但卫生部的态度，在法学界人士看来，只是约束医疗机构和医务人员行为的部门规章，而无法约束民间行为。事实上，代孕问题并未因这一部门规章销声匿迹，它在半地下状态迅猛发展。一个简单例证是，在中国，用互联网检索，可以找到上百家代孕中介网站。这种堪称“旺盛”的需求，是生活方式的改变和环境污染导致高达15%至20%的不孕不育率，以及每年7.6万15-30岁独生子女因各种原因死亡所导致的七八万失独家庭需要再生育，但自然生育已相对困难所致。

　　可以说，代孕属于“刚需”，它有别于消费、娱乐等弹性需求。告知代孕有悖“公序良俗”，告诫禁止代孕是法律强制，对生育愿望无比强烈但无法自然生育的家庭来说，都无济于事。

　　进一步言，公序良俗是个弹性概念，具有极为丰富的内涵和极强的流变性，很难统一定义。2013年3月，广州社情民意研究中心开展的一项问卷调查显示，对“政府应将代孕行为合法化、规范管理”的意见，支持者达45%，超过了反对者42%的比例。其中，男性多达49%的人支持代孕合法化，女性反对者比例虽达到46%，但支持者亦有41%的比例。在年龄上，30岁以下年轻人更为支持，比例均过半。

　　从海外的法律实践来看，上世纪80年代，英国出台《代孕协议法》，严禁商业代孕，对非商业代孕则持开放态度，1990年，英国制定《人类授精与胚胎法》，规定代孕须获得人类授精与胚胎研究管理局的许可，代孕可支付合理费用，但不得进行其他金钱支付。目前美国有26个州允许代孕，19个州不承认代孕协议的效力并禁止有偿代孕，但不反对自愿代孕。2005年，台湾地区“行政院卫生署”开会讨论以有限放开代孕为蓝本的“人工生殖法草案”，明确了无偿代孕的合法性。法国不允许代孕行为，但法国玛雅协会每年要帮助200~400对不育夫妇前往美国寻找代孕母亲。美国一位审理过代孕案件的法官曾经说过：如果一个人有权以性交的方式生育，那么他就有权以人工的方式生育，如果生育是受保护的，那么生育的方式也应受到保护，本法庭认为这种受保护的方式可以扩展到用代孕生殖。

　　代孕问题牵涉非常敏感而棘手的家庭伦理、妇女儿童权益、法理，等等。法律条文一禁了之，实际并不能阻止它在半地下状态疯狂运转，并严重侵害当事人权益。这一问题不可回避，也不应回避。